Ներքին փաստաբանները շա՞տ են խոսում «երկու»: - SCOTUS-ը կորոշի

Երբ ներքին խորհրդատուն տալիս է իրավաբանական խորհրդատվություն՝ խառնված բիզնես խորհրդատվության հետ, նրանց երկու դերերը բացվում են պոտենցիալ հայտնաբերելի հաղորդակցությունների համար: Թեև, գոնե Միացյալ Նահանգներում, ներքին իրավաբան-հաճախորդ հաղորդակցությունը արտոնյալ է, հաղորդակցությունը պետք է լինի «օրինական» բնույթ: Դժբախտաբար, փաստաբանների համար, դատարանները համաձայնության չեն գալիս այն հարցում, թե ինչ է իրենից ներկայացնում իրավական հաղորդակցություն, հատկապես, երբ հաղորդակցությունն ունի տարբեր նպատակներ: Ներկայիս շփոթության պայմաններում շատ ներքին իրավաբանների անորոշությունն այն մասին, թե նրանք խոսում են, թե գրում: նույնպես շատ բան հասկանալի է. Վերջապես, Գերագույն դատարանը կարծես պատրաստ է որոշակի պարզություն ավելացնել իրավիճակին:

Վերջերս certiorari-ի շնորհումը Իններորդ շրջանի որոշման մեջ, Մեծ Ժյուրիի կազմում, հնարավորություն է տալիս SCOTUS-ին տրամադրել ուղեցույց փաստաբան-հաճախորդ արտոնությունների շրջանակի վերաբերյալ «երկակի նշանակության» հաղորդակցությունների համար. այն հաղորդակցությունները, որոնք տրամադրում են ինչպես իրավական, այնպես էլ ոչ իրավաբանական խորհրդատվություն: Չնայած նրան Մեծ Ժյուրիի կազմում չի ներառում ներքին իրավաբաններին, դատարանի առջև դրված հարցը վերաբերում է բոլոր փաստաբաններին, բայց կարող է հատկապես կարևոր լինել նրանց համար, ովքեր աշխատում են տանը. ? Ինչպես գիտեն ներքին խորհրդատուներից շատերը, երկակի նշանակության հաղորդակցությունները հաճախ են առաջանում այսօրվա բիզնեսի լանդշաֆտում: Ընկերության խորհրդատուները հաճախ կրում են բազմաթիվ գլխարկներ, մասնակցում են բիզնես քննարկումներին և հիմնվում են բիզնես հարցերի վրա՝ տեղեկացված իրավական առաջնորդություն տրամադրելու համար: Մինչ մենք սպասում ենք Գերագույն դատարանի որոշմանը Մեծ Ժյուրիի կազմումՆերքին խորհրդատուները պետք է մնան ճարպիկ և տեղյակ լինեն կանխարգելիչ քայլերի մասին՝ պաշտպանելու իրենց խառը հաղորդակցությունները բացահայտումից՝ համաձայն ԱՄՆ-ի և օտարերկրյա օրենսդրության:

Մեծ Ժյուրիի կազմում

Այս ամսվա սկզբին Գերագույն դատարանը որոշեց վերանայել Մեծ Ժյուրիի կազմում, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), որը բխում է մեծ երդվյալ ատենակալների դատավճռից, որը տրվել է անանուն հարկային իրավաբանական ընկերությանը՝ կապված DOJ-ի կողմից փաստաբանական ընկերության հաճախորդի քրեական հետաքննության հետ: Ի պատասխան ծանուցագրի՝ փաստաբանական գրասենյակը պատրաստեց ավելի քան 20,000 էջ, սակայն որոշ փաստաթղթեր չեղարկեց՝ համաձայն փաստաբան-հաճախորդ արտոնության հաստատման: Սրանք թաքցնում էին հաճախորդի հարկային հայտարարագրերի, ինչպես նաև հարկերի հետ կապված իրավաբանական խորհրդատվության պատրաստման հետ կապված հաղորդակցությունները:

Պրակտիկանտները հույս ունեն, որ Գերագույն դատարանի որոշումը կընդունվի Մեծ Ժյուրիի կազմում կլուծի եռակողմ շրջանի պառակտումը, որը վերաբերում է պատշաճ փորձարկման դատարաններին, պետք է կիրառվեն երկակի նշանակության հաղորդակցությունների համար արտոնություն սահմանելու համար, ինչպես օրինակ, որին հաճախ մասնակցում են ներքին փաստաբանները: Երեք թեստերը կոչվում են - ինչ-որ չափով շփոթեցնող - որպես (1) »:որ առաջնային նպատակի թեստ» ընդունված Երկրորդ, Հինգերորդ, Վեցերորդ և Իններորդ սխեմաների կողմից. (2) «a առաջնային նպատակի փորձարկում», որն ընդունվել է DC Circuit-ի կողմից; և (3) ա «մեկ se թեստ», որն ընդունվել է Յոթերորդ շրջանի կողմից: Գործնականում, "որ հիմնական նպատակի թեստը», որը կիրառվել է առաջին ատյանի դատարանի կողմից և հաստատվել է Իններորդ շրջանի կողմից Մեծ Ժյուրիի կազմում, իրականացնում է փաստերի հատուկ քննություն՝ պարզելու, թե արդյոք հաղորդակցության գերակշռող նպատակը իրավական խորհրդատվություն փնտրելն է կամ տրամադրելը: Այն Մեծ Ժյուրիի կազմում Դատարանը գտավ, որ պահված փաստաթղթերի հիմնական նպատակը հաճախորդի հարկային հայտարարագրերի պատրաստումը հեշտացնելն է (ոչ թե իրավաբանական խորհրդատվություն) և հանձնարարեց փաստաբանական գրասենյակին ներկայացնել փաստաթղթերը:

DC Circuit-ը ընդունել է ավելի ընդգրկուն տարբերակ, որը կոչվում է «a առաջնային նպատակի փորձարկում», որն իրականում թույլ է տալիս ավելի շատ ներքին փաստաբանական հաղորդակցություններ ստանալ արտոնությունների պաշտպանություն: DC Circuit-ի թեստը հաշվի է առնում, թե արդյոք իրավաբանական խորհրդատվությունն է մեկ բազմաֆունկցիոնալ հաղորդակցության կարևոր նպատակների մասին՝ առանց այդ իրավաբանական խորհրդատվության պահանջի որ առաջատար նպատակ. Օրինակ՝ մեջ In re Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), ընկերության իրավաբանների կողմից իրականացվող ներքին հետաքննությունից բխող փաստաթղթերը կարող էին արտոնություն ստանալու՝ չնայած այն հանգամանքին, որ հետաքննությունն իրականացվել է ընկերության համապատասխանության ծրագրի և ընկերության քաղաքականության համաձայն: Տակ «a առաջնային նպատակի փորձարկում», այնպիսի հաղորդակցություններ, ինչպիսիք են, որոնք ունեն գերակշռող բիզնես նպատակ, դեռ պաշտպանություն են ստանում, եթե a Հետաքննության կարևոր նպատակը եղել է իրավաբանական խորհրդատվություն ստանալը կամ տրամադրելը:

Յոթերորդ շրջանի «մեկ se թեստ», ընդունված է Միացյալ Նահանգներն ընդդեմ Ֆրեդերիկի, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999), ամենասահմանափակողն է։ Արդյոք այս թեստը կիրառվում է հարկային համատեքստից դուրս, մնում է բաց հարց Յոթերորդ շրջանում: Այս թեստի համաձայն, հաղորդակցությունը, որը ծառայում է ինչպես օրինական, այնպես էլ ոչ իրավական նպատակներին, նույնիսկ եթե իրավական նպատակը գերիշխող է, մեկ se արտոնյալ չէ.

Շրջանառության այս եռակողմ բաժանումը մասամբ պահպանվել է տարիներ շարունակ, քանի որ արտոնությունների այս տեսակի հարցերը հաճախ չեն վիճարկում: Բազմաթիվ թեստերը առանձնահատուկ մարտահրավերներ են ներկայացնում ներքին փաստաբանների համար, որոնց ընկերությունները գործում են ԱՄՆ-ի ողջ տարածքում, որոնք կարող են պաշտպանված լինել մի նահանգում, կարող են արտոնյալ չլինել մեկ այլ նահանգում: Մեծ Ժյուրիի կազմում պատրաստ է լուծել պառակտումը:

Գերագույն դատարանի որոշման հնարավոր հեռանկարները

Գերագույն դատարանը կարող է ընդունել երեք գոյություն ունեցող թեստերից մեկը երկակի նշանակության հաղորդակցության արտոնության համար կամ, ինչպես հաճախ սովորաբար լինում է, ստեղծել իր սեփականը: Օրինակ, Դատարանը կարող է ընդունել «պատճառով» թեստի իր տարբերակը և վերլուծել, թե արդյոք, հանգամանքների ամբողջության ներքո, հաղորդակցությունը կատարվել է իրավաբանական խորհրդատվություն տալու կամ ստանալու անհրաժեշտության պատճառով: Մյուս հնարավորությունն այն է, որ Դատարանը հրաժարվում է ընդհանուր առմամբ արտոնությունների մասին օրենքը պարզաբանելու հնարավորությունից և սահմանափակում է դրա անցկացումը միայն հարկային հաղորդակցություններով, որոնք հիմնված են խնդրո առարկա փաստերի վրա: Մեծ Ժյուրիի կազմում. Գործնականները, հատկապես նրանք, ովքեր աշխատում են տանը, մնում են հուսով, որ Գերագույն դատարան ներկայացված հարցի լայն բնույթի և DC Circuit թեստի հնարավոր ընդունման պատճառով, որը կիրառվել է այն ժամանակվա դատավորի կողմից ներքին խորհրդական հաղորդակցությունների համար: Քավանոն ներս In re Kellogg BrownԷ, Մեծ Ժյուրիի կազմում որոշումը կտրամադրի շատ անհրաժեշտ հստակություն՝ կապված ոլորտներում երկակի նշանակության հաղորդակցման արտոնությունների հետ:

Որպես գործնական հարց, Գերագույն դատարանի կողմից DC Circuit-ի «a առաջնային նպատակի թեստը» ամենաշատ գրավչությունն ունի։ Թեստն ավելի քիչ սուբյեկտիվ է, քան Իններորդ շրջանի թեստը, ինչը նշանակում է, որ այն հեշտացնում է ավելի մեծ կանխատեսելիությունը և ավելի հեշտ է կիրառել պրակտիկանտների համար: Փաստաբանի հաղորդակցությունները հաճախ ունենում են բազմաթիվ հավասար և գերակշռող նպատակներ, և ավելի քիչ սուբյեկտիվ թեստը կնվազեցնի արտոնությունների վեճերի հետևանքով առաջացած դատավարության ծախսերն ու ժամանակը: Այս թեստի ազդեցությունը գործնականում թույլ կտա ներքին խորհրդին անդրադառնալ բազմակողմ խնդիրներին՝ առանց իրավական և ոչ իրավաբանական խորհրդատվությունը տարանջատելու գիտակցված, և հաճախ անհնարին ջանքեր գործադրելու: Բազմաթիվ գլխարկներ կրող տնային փաստաբանները կկարողանան լիովին տեղեկացված առաջնորդություն տրամադրել, հենց այն պատճառով, որ ամերիկյան օրենսդրությունը պաշտպանում է փաստաբան-հաճախորդ հաղորդակցությունը: Այնուամենայնիվ, DC Circuit-ի փորձարկման քննադատությունն այն է, որ դրա կիրառումը կարող է թույլ տալ ընկերություններին տեղեկատվություն փոխանցել ներքին իրավաբանների միջոցով և պաշտպանել այն բացահայտումից:

Եթե ​​դատարանն ընդունի իններորդ շրջանի «որ հիմնական նպատակի թեստ» երկակի նշանակության հաղորդակցության համար, բիզնես կազմակերպությունները, որոնց փաստաբանները երկու կամ ավելի դեր են կատարում՝ «երկակի ատելի» պաշտպան, կարող են զրկվել արտոնությունից, երբ փաստաբանի իրավական հաղորդակցությունը խառնվում է բիզնեսի կամ այլ ոչ իրավաբանական խորհրդատվության հետ: Յոթերորդ շրջանի «մեկ se թեստը» երկիմաստություն չի թողնում. իրավական և ոչ իրավաբանական խորհրդատվության ցանկացած խառնուրդ ոչնչացնում է արտոնությունը և թույլ է տալիս հայտնաբերել: Այս երկու թեստերը հատկապես խնդրահարույց են այսօրվա ընկերության խորհրդատուների համար, որոնք հաճախ կատարում են և՛ իրավախորհրդատուի, և՛ համապատասխանության պատասխանատուի դերերը, ինչպես նաև առաջարկում են խորհուրդներ բիզնեսի զարգացման, կարգավորող, ռիսկերի կառավարման և զբաղվածության հարցերի վերաբերյալ: Փաստաբանը կարող է նաև պատճենվել իրավաբանական հետևանքներով բիզնես խորհրդատվություն փնտրող հաղորդակցությունների վերաբերյալ, կամ խնդրել են գնահատել ընկերության համապատասխանությունը որոշակի կանոնակարգին կամ աշխատողին աշխատանքից ազատելու որոշմանը: Այնուամենայնիվ, կան տարբերակներ՝ մեղմելու արտոնության կորուստը նույնիսկ այս ավելի սահմանափակող թեստերի ներքո:

Նախաձեռնող քայլեր արտոնությունների կորուստը մեղմելու համար

Մինչ մենք սպասում ենք Գերագույն դատարանի որոշմանը, բիզնես կազմակերպությունները և նրանց փաստաբանները կարող են քայլեր ձեռնարկել՝ նվազեցնելու հայտնաբերելի հաղորդակցությունների ստեղծման ռիսկը, անկախ նրանից, թե որ թեստը կարող է կիրառվել: Ամենաանվտանգ, բայց գուցե ամենադժվար լուծումը փաստաբանի կողմից իրավաբանական և ոչ իրավաբանական խորհրդատվության համար առանձին հաղորդակցություններ ստեղծելն է: Օրինակ, եթե փաստաբանին հարց տրվի բիզնես հարցի վերաբերյալ, որը ներառում է իրավական նկատառումներ, փաստաբանը կարող է ստեղծել մեկ էլփոստի թեմա բիզնեսի վերաբերյալ և մեկը՝ ուղղված իրավական ուղեցույցին: Այս մոտեցումն իրականացնելու համար փաստաբանից կպահանջվի դադար տալ և մտածել, թե որ գլխարկն է դրել նախքան պատասխան տալը:

Ընկերությունները կարող են նաև աջակցել խորհրդին՝ հրահանգելով աշխատակիցներին և հաճախորդներին դիմակայել ոչ իրավաբանական էլ. նամակների խորհրդին պատճենելուն և ուղղորդել միայն իրավաբանական հարցերին: Բացի բիզնես գործընկերների կողմից սխալ գնահատականների ռիսկից և այս մոտեցման ավելացված անարդյունավետությունից, իրականությունն այն է, որ իրավաբանական խորհրդատվությունը հաճախ չի կարելի առանձնացնել բիզնեսի մտահոգություններից: Այս հանգամանքներում փաստաբանի հետ հաղորդակցությունը պետք է ներառի լեզու, որն արտացոլում է առաջնային իրավական նպատակը: Օրինակ, հարցումը պետք է հստակորեն նշի, որ դա իրավական խորհրդատվության համար է, իսկ փաստաբանի պատասխանը պետք է հստակեցնի նպատակը, օրինակ՝ «Շնորհակալություն այս իրավական խնդիրները բարձրաձայնելու համար»:

Անվտանգության ցանցի մոտեցումը, որը երաշխավորված չէ, որ կպաշտպանի հաղորդակցությունները, բայց, այնուամենայնիվ, կարող է թեքվել կշեռքների վրա, ձեռնարկությունների համար է օրինական նպատակի նշումը համապատասխան էլ.փոստի և ընկերության փաստաթղթերի վրա: Լեզուն կարող է կարդալ «Այս հաղորդակցությունը նախատեսված է իրավաբանական խորհրդատվություն ստանալու (կամ տրամադրելու) համար»: Քանի որ, այնուամենայնիվ, փաստաթղթի վրա փաստաբան-հաճախորդ արտոնության նշանակումը անտարբեր չէ, նպատակի այս նկարագրությունն ինքնին դժվար թե գերակշռի Իններորդ շրջանի թեստի ներքո: Նման նշումները նաև սպառնում են չափից ավելի օգտագործման վտանգին, ինչը կարող է թուլացնել արտոնությունների օրինական պահանջները: Այնուամենայնիվ, փակ գործով և պատշաճ օգտագործմամբ, իրավական նպատակի լեզուն կարող է օգնել դատարանի կողմից սուբյեկտիվ մտադրության որոշմանը:

Լրացուցիչ նկատառումներ այսօրվա ներքին խորհրդատվության համար

Գերագույն դատարանի ակնկալվող արտոնության որոշումը երկակի նշանակության հաղորդակցությունների համար բաց է թողնում այն ​​հարցը, թե արդյոք միջազգային դատարանները կարող են նաև փաստաբան-հաճախորդ արտոնություն կիրառել նման հաղորդակցությունների համար: Քանի որ արտոնությունների մասին օրենքը զարգանում է ԱՄՆ-ում, այսօրվա ներքին խորհրդատվությունը պետք է արդիական մնա այն երկրների արտոնությունների մասին օրենքների վերաբերյալ, որտեղ գործում է նրանց բիզնես կազմակերպությունը: Շատ ընկերություններ ունեն միջազգային գրասենյակներ կամ բիզնես գործառնություններ կամ սպասարկող հաճախորդներ, որոնք հիմնված են բազմաթիվ օտարերկրյա իրավասություններում: Այս բազմազգ բիզնես լանդշաֆտը բարձրացնում է հնարավորությունը, որ օտարերկրյա օրենսդրությունը կարող է կիրառվել ներքին փաստաբանների հաղորդակցությունների համար: Օտարերկրյա արտոնությունների մասին օրենքի կիրառումը փաստաբանական հաղորդակցության համար հաճախ եղել է մեկնաբանների վերլուծության առարկա: Տեսնել Վերջին միջազգային հարձակումը փաստաբանի և հաճախորդի արտոնության վրա գլխացավանք է պատճառել կորպորացիաների փաստաբաններին; Հաճախորդներ միջսահմանային հետաքննություններում; Արտոնության հետ կապված նկատառումներ; Փաստաբան-հաճախորդի արտոնություն միջազգային հետաքննություններում.

Թեև բիզնես կազմակերպությունները շահում են՝ օգտագործելով ընկերության խորհրդատուները բազմաթիվ դերերի և իրավասությունների տարբեր ոլորտներում, պարգևատրումը չի ստացվում առանց էական ռիսկերի: Գործադիրները կարող են ենթադրել, որ չնայած բազմաթիվ երկրներում երկակի դերերին կամ գործողություններին, ներքին փաստաբանների հետ բոլոր հաղորդակցությունները պաշտպանված կլինեն փաստաբան-հաճախորդ արտոնությամբ: Այս ենթադրությունը խորհուրդ է տալիս առաջնագծում պաշտպանել հայտնաբերելի տեղեկատվություն ստեղծելուց: Փաստարկի ամսաթիվ Մեծ Ժյուրիի կազմում չի սահմանվել: Մինչ ներքին փաստաբանը սպասում է Դատարանի որոշմանը այս ժամկետում, այնուամենայնիվ, կանխարգելիչ քայլերը և արտոնությունների օրենսդրության զարգացող բնույթի մասին փաստաբանի կողմից լիովին տեղեկացված ըմբռնումը կարևորագույն նշանակություն կունենան՝ խուսափելու համար իրենց հաղորդակցությունները և զգայուն բիզնես տեղեկատվությունը բացահայտումից:

Ավելին կարդալու համար Ռոբերտ Անելլո, Խնդրում ենք այցելել www.maglaw.com.

Էմիլի ՍմիթԱյս բլոգի պատրաստմանը աջակցել է ֆիրմայի գործընկերը: